人們希望，上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的負(fù)面清單，能逐步演化為“權(quán)力清單”。（CFP/圖）
自2013年在上海自貿(mào)試驗區(qū)誕生第一版“負(fù)面清單”以來，經(jīng)過三年的發(fā)展，它已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。隨著負(fù)面清單一步步從試點推向全國，它將逐步演化為“權(quán)力清單”，成為行政體制改革的一大推動力。
自2015年12月1日至2017年12月31日，在全國部分地區(qū)試行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度；從2018年起，正式實行全國統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。
這是2015年10月《國務(wù)院關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》為推進(jìn)負(fù)面清單制度規(guī)劃的時間表。它意味著，從2013年起在自貿(mào)試驗區(qū)推行的負(fù)面清單開始走向全國，擴展至國內(nèi)市場準(zhǔn)入。
負(fù)面清單管理，是指政府列出禁止和限制進(jìn)入的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等清單，清單之外的領(lǐng)域都可以自由進(jìn)入。自2013年9月，上海自貿(mào)試驗區(qū)誕生第一版負(fù)面清單以來，已有3個版本更新迭代。
在《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》所列的9項主要任務(wù)和措施中，“探索建立負(fù)面清單管理模式”位列第三，排名僅在“深化行政管理體制改革”“擴大服務(wù)業(yè)開放”之后，備受外界關(guān)注。其原因在于，人們希望，負(fù)面清單能逐步演化為“權(quán)力清單”，成為行政體制改革的一大推動力。
眼下，負(fù)面清單已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。然而三年來，它究竟經(jīng)歷了怎樣的轉(zhuǎn)變，它因何而起，又走了多遠(yuǎn)？
三年三版“負(fù)面清單”
“‘法無禁止即可為’，這個說法是不科學(xué)的，應(yīng)該是‘法無禁止即享受準(zhǔn)入前國民待遇’！
早在2013年9月18日，國務(wù)院公開批準(zhǔn)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》時，就提到探索建立負(fù)面清單管理模式。10月1日，上海市政府就公布了第一版的負(fù)面清單：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》。
自“負(fù)面清單”的說法出現(xiàn)起，三年間已經(jīng)變成了流行詞匯，代表“法無禁止即可為”的理念。然而在它真正的使用語境中，針對的只是自貿(mào)試驗區(qū)的外商投資領(lǐng)域，可以理解為是國門對外資敞開的邊界。
自此，外商投資在負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，由核準(zhǔn)制改為備案制。上海自貿(mào)試驗區(qū)商務(wù)委員會投資促進(jìn)管理處處長曹磊對記者說，有90%的外商投資項目都可變成備案制。
從前外商投資，需要拿著申請、報告、股東決議、合同章程等很多紙質(zhì)材料來政府部門窗口當(dāng)面提交，一項項審批。
備案制以后，外商只需要通過網(wǎng)站提交材料，后臺進(jìn)行負(fù)面清單對比，只要是清單外的一律放行，直接把備案清單打給對方。整個流程不需要面對面。
據(jù)曹磊介紹，負(fù)面清單實施前，上海浦東每年新增項目約1000個，而2015年前十個月的自貿(mào)試驗區(qū)新增項目有2500個，是往年的近三倍。
上海財經(jīng)大學(xué)自貿(mào)試驗區(qū)研究中心副主任陳波對記者說，負(fù)面清單實施前，外商獨資進(jìn)入中國平均要8個月時間；實施后就減到了1個月，最新的消息是減到7個工作日內(nèi)了。
負(fù)面清單分類的依據(jù)是《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》（2011版），幾乎囊括了國計民生的所有行業(yè)門類，共18類。
就內(nèi)容而言，它主要依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011）》制定，該目錄分為鼓勵、限制、禁止三類。負(fù)面清單摘出了其中的限制、禁止部分，另納入了散見在其他部門規(guī)章中類似的部分，列成清單。
在第一版負(fù)面清單中，包括190條管理措施，其中限制類74條，禁止類38條。
2014年6月30日，上海市政府頒布了第二版“負(fù)面清單”。相較第一版，這一版由190條減到了139條。其中比較引人注意的是，刪除了關(guān)于制造武器彈藥、博彩業(yè)和色情業(yè)的禁止。
曹磊說，“不是我們開放了這些東西，武器、黃賭毒是內(nèi)外資都不能做的，負(fù)面清單里就不單獨寫了！
“一般對于負(fù)面清單的解釋是‘法無禁止即可為’，這個說法是不科學(xué)的，應(yīng)該是‘法無禁止即享受準(zhǔn)入前國民待遇’，換句話說就是不在負(fù)面清單上的就和中國人一樣，中國人也不是什么都能做！标惒ㄑa充道。
2015年4月8日，第三版“負(fù)面清單”頒布者，由上海市政府升為國務(wù)院辦公廳，適用范圍也擴展到了福建、廣東、天津和擴區(qū)后的上海四地自貿(mào)試驗區(qū)。
相較前兩版，這一版本改動最大。它由最初的190條減少至122條，但是，并非各個行業(yè)數(shù)量均等下降，而是有些行業(yè)的限制徹底解除了，也有些行業(yè)的要求被大大擴充。
限制減少最多的，如制造業(yè)由2013年的63條減為17條，對食品飲料的限制消失了，剩下的主要是對交通工具的限制；完全解除限制的行業(yè)有建筑業(yè)、交通運輸、倉儲和郵政，及房地產(chǎn)業(yè)。
限制條件被細(xì)化和擴充的有兩個行業(yè)——金融和文化娛樂業(yè)。金融業(yè)的負(fù)面清單從2013年的5條擴展為10大類26小條，新增了兩項“禁止”：外資不得成為證券交易所和期貨交易所會員，不得開立A股賬戶，禁止外資成為證券交易所會員、開通A股賬戶，禁止外資從事再保險分入或分出業(yè)務(wù)。
文化娛樂行業(yè)的負(fù)面清單，從2013年的12條擴充一倍，至24條。新增內(nèi)容包括對境外新聞機構(gòu)的控制，如在境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)、派駐記者須經(jīng)批準(zhǔn)等3條；電影行業(yè)新增電影院建設(shè)由中方控股，以及放映單位年放映國產(chǎn)電影片的時間不得低于年放映電影片時間總和的2/3；關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的限制新增5條。
上海財經(jīng)大學(xué)自貿(mào)試驗區(qū)研究院副院長孫元欣對記者解釋，“條款更多不代表監(jiān)管更嚴(yán)了，2014版的條款太籠統(tǒng)，一條就像一個抽屜，抽屜里還有好多條。2015年把這些條款說得更明確，透明度更高。”
他介紹說，金融這一塊的規(guī)則制定實際上控制在央行手里，2015年版的金融細(xì)則，有央行的意見在其中。
另外，在2015版中取消了對一些重要領(lǐng)域的“禁止”，如加油站、網(wǎng)絡(luò)游戲運營以及房地產(chǎn)。
雖然可以做，但加油站和房地產(chǎn)都沒有外資在做，因為自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的加油站已接近飽和，房地產(chǎn)余量也不多。孫元欣說，“有時候不是不能做，而是市場飽和了，做了也沒什么盈利，就沒必要做。”
簡單來說，“可以做”和“做不成”是兩回事。制度放開了，市場未必留有空間。
在陳波看來，負(fù)面清單接下來開放的內(nèi)容會更有爭議性，碰到真正的邊界——服務(wù)業(yè)、金融業(yè)、信息安全、意識形態(tài)！熬褪俏覀兡切┫氚l(fā)展又不是很自信的行業(yè)，和一直封閉的、保護比較多的行業(yè)！彼f。
誕生之初
2013版的負(fù)面清單，比《外商產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》還要嚴(yán)格。
上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)教授馮軍，是上海WTO事務(wù)咨詢中心業(yè)務(wù)總監(jiān)。他的團隊在2013年直接參與了第一版負(fù)面清單的設(shè)計，親身經(jīng)歷了負(fù)面清單在中國從無到有的過程。
他介紹，2013年1月初，上海市就向中央報了關(guān)于自貿(mào)試驗區(qū)的材料，但批下來的時候，不少有實質(zhì)性內(nèi)容的條款沒有得到核準(zhǔn)。
當(dāng)年3月，新一屆政府上任，月底國務(wù)院總理李克強到上海視察。上海市委市政府在外高橋保稅區(qū)再次向總理匯報了籌建自貿(mào)試驗區(qū)的具體設(shè)想。李克強特別感興趣，覺得要繼續(xù)推。后來就有了中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的成立。
4月，上海市成立了相應(yīng)班子，馮軍所在的WTO中心也是負(fù)責(zé)負(fù)面清單的部門之一，屬于非官方機構(gòu)。當(dāng)時市政府辦公廳發(fā)文，讓他們設(shè)計負(fù)面清單的框架。
一開始在外高橋開會時，很多部門都不知道什么是負(fù)面清單，包括好多領(lǐng)導(dǎo)也不明白。馮軍就拿出了美國和韓國自貿(mào)協(xié)定中的負(fù)面清單做成了一個冊子，給商務(wù)部的人參考。如今，美韓自貿(mào)協(xié)定的打印本，仍然在他辦公室彎腰就能找到的地方。它也是2012年全球負(fù)面清單的范本。
當(dāng)時，制定負(fù)面清單的時間非常緊張，要求7月初上報國務(wù)院討論，制定框架的時間僅有三個多月。馮軍那段時間非常忙，“不停地開會”。
當(dāng)時在中央，負(fù)面清單得到了總理、副總理、商務(wù)部部長、以及商務(wù)部外資司、條法司的支持，由當(dāng)時的商務(wù)部部長助理主推此事。2013版的上海自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單，實際上是“中央定調(diào)、指導(dǎo)，上海干活”。
因為國內(nèi)沒有可參考的框架，就考慮參照國家發(fā)改委的《外商投資指導(dǎo)目錄》，里面有鼓勵條款，也有限制和禁止類。馮軍記得，當(dāng)時商務(wù)部的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)說，“現(xiàn)在也沒辦法，只有發(fā)改委才有個指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，只有對著這個先搞一個框架！
馮軍說，當(dāng)時涉及的上海的行業(yè)部門，就原來的禁止性規(guī)定現(xiàn)在要不要放在清單里，都跟中央管理部門——發(fā)改委、文化部、工信部等溝通商量過。
為了起草框架，他在北京待了一個多禮拜，哪些細(xì)則列入、哪些拉出去，一條條仔細(xì)討論。這不僅涉及商務(wù)部、發(fā)改委，還有其他各大部委，都可能單獨出過文件說哪些東西外資不能做。除了中央，還有地方政府。
8月16日，負(fù)面清單中涉及要對現(xiàn)行法律進(jìn)行修改或暫停實施的部分，被送到全國人大審議。一共四條，只有關(guān)于文物拍賣的一條未獲通過。
最終，第一版的負(fù)面清單共190條。
陳波認(rèn)為，2013版的負(fù)面清單，比《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》還要嚴(yán)格！95%是一樣的，后面又多加了幾條！
國際談判的藍(lán)本
上海自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單，實際上是中美雙邊投資協(xié)定中負(fù)面清單談判的先行先試。
實際上，負(fù)面清單的出爐與推行，與國際談判的承諾壓力息息相關(guān)。海外談判桌上的較量，推動著國內(nèi)行政方式大刀闊斧的轉(zhuǎn)變。
馮軍記得，第一版負(fù)面清單的基本框架是在2013年7月11日前確定的，而7月10-11日，正逢中美第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話，國務(wù)院副總理汪洋表示，中國要出臺負(fù)面清單，框架也已確定。
目前國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中有兩種模式：第一種“正面清單”模式，以世界貿(mào)易組織（WTO）的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》為代表；第二種“負(fù)面清單”模式，以北美自由貿(mào)易協(xié)定為代表，它創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則。
美國在其推行的雙邊投資協(xié)定中力推第二種，即負(fù)面清單模式，主要是因為相對正面清單而言，負(fù)面清單模式自由化程度、透明度更高。
美國從1982年開始制定雙邊投資協(xié)定范本，之后于1994年、2004年和2012年分別推出了新的范本，2012年的范本提出了“負(fù)面清單”和“準(zhǔn)入前國民待遇”兩大前提條件。
美國在與其他國家簽訂的多個雙邊投資協(xié)定（BIT）中都采用了負(fù)面清單模式。美國的負(fù)面清單中不允許外資進(jìn)入的行業(yè)極少，主要包括核能、海關(guān)報關(guān)、國內(nèi)航空運輸、信用社、儲蓄銀行和儲蓄機構(gòu)等。
中美雙邊投資協(xié)定談判以雙方經(jīng)濟規(guī)模之大，談判范圍之廣和難度之高，被稱為國際投資領(lǐng)域的“世紀(jì)談判”，中國的第二次“入世”。自2008年中美談判啟動以來，共舉行了17輪。2013年7月，中美舉行第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話，開始進(jìn)行投資協(xié)定的實質(zhì)性談判，該投資協(xié)定將以“負(fù)面清單”模式為談判基礎(chǔ)。
上海自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單，實際上是中美雙邊投資協(xié)定中負(fù)面清單談判的先行先試。
陳波說，2015版的負(fù)面清單將是BIT談判中方的藍(lán)本，所以更加正規(guī)化。因為最終是國家戰(zhàn)略，全國一盤棋，要能夠被復(fù)制和推廣，隨著談判的深入，對負(fù)面清單標(biāo)準(zhǔn)化的要求也會越來越高。
上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際經(jīng)貿(mào)研究所所長沈玉良，與副研究員李墨絲近期撰文，列舉了與其他國家負(fù)面清單相比，自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單存在的幾個問題：
清單相對較長，對外商投資限制較多。2015版有122項特別管理措施，而國際高標(biāo)準(zhǔn)基本都是短清單模式。
無具體限制條件的特別管理措施仍然存在。如“衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)屬于限制類”，“大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營屬于限制類”，這些措施到底限制什么、用什么方法限制，沒有具體明確。2013版此類無具體限制條件的為55條，占總數(shù)的29%，2014版25條，占18%。2015版盡管大幅縮減為8條，但仍然存在，占7%。
就“禁止”類而言，英國、法國無禁止行業(yè)；美國的禁止行業(yè)僅為航運、核能2個行業(yè)；德國僅限于核電站、核垃圾處理2處。
據(jù)記者統(tǒng)計，在2015版本的中國負(fù)面清單中，“禁止”“不得”共出現(xiàn)54次，覆蓋13個行業(yè)。其中出現(xiàn)最多的行業(yè)是，文化體育娛樂（18次）、交通運輸（6次）、租賃和商務(wù)服務(wù)、金融、教育（各5次）。
“沉默”權(quán)力的籠子
負(fù)面清單制度，更重要的作用是倒逼政府簡政放權(quán)，把什么能做、什么不能做，說清楚。
“以外促內(nèi)”，是記者此輪采訪中學(xué)者們的共識。負(fù)面清單制度，是在簽訂國際條約的環(huán)境下產(chǎn)生的，但它的出現(xiàn)，更重要的作用是倒逼政府簡政放權(quán)，把什么能做、什么不能做，說清楚。
“我沒說行，你永遠(yuǎn)不知道行不行。做什么不行呢？有待我解釋！瘪T軍說，“負(fù)面清單就是把這個解釋的東西公開了、透明了，進(jìn)一步說也就是放權(quán)了！
龔柏華把這種“法無授權(quán)”與“法無禁止”之間的空白地帶解釋為法律規(guī)定的“沉默”問題。“沉默”是“是”還是“否”？在一般情況下，“沉默”不能視為意思表示，這種“沉默”，實際上是一種無形的權(quán)力。
馮軍回憶，2013年開始制定負(fù)面清單時，一開始開會，有的部門說，“什么負(fù)面清單？我們從來沒這么管理過！币灿胁块T說，“這個是外國東西，又不是我們的！鄙踔劣性谏虾Ｄ痴块T工作的學(xué)生跟他說，“馮老師，如果這樣下去，我們這個部門可能就沒什么用了。”
在他看來，負(fù)面清單模式，是把政府審批的權(quán)力變成了監(jiān)管的義務(wù)！霸瓉碛泻芏鄼(quán)力，需要他蓋章，現(xiàn)在不用了，現(xiàn)在強調(diào)事中、事后監(jiān)管，就像在高速公路上都很順暢，只有出了交通事故或違章才需要你來管。管不好，就變成管理水平差了！
除了消除“沉默”的權(quán)力以外，負(fù)面清單模式還可以解決從前外商投資所遇到的審批制度十分復(fù)雜的局面。
負(fù)面清單的推廣，目的是將所有外資準(zhǔn)入的禁止、限制條件聚集在一張表格中，由此打破外資準(zhǔn)入領(lǐng)域各類、各級政府利益訴求不同、要求不同的混亂局面。迫使不同部委放棄或減小在外資管理上形成的固有權(quán)力，并觸動地方政府的利益格局。
在2015年10月國務(wù)院公布的“走向全國”的負(fù)面清單意見中，一個重要特征是將自貿(mào)試驗區(qū)范圍內(nèi)的外商投資清單，擴展為市場準(zhǔn)入和外商投資清單之和。
也就是說，原來的負(fù)面清單是外資市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，將于2018年全面實行的清單，將“對外”與“對內(nèi)”合一，也包括適用于中國人本身的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，政府的行業(yè)壁壘，以及對于國有企業(yè)的特殊政策也得取消，因為壁壘和特殊政策都屬于不公平競爭。
孫元欣說，這張清單出臺以后，要把各種各樣行業(yè)的行規(guī)、許可、限制、潛規(guī)則，放在一起，形成一張清單。這張清單先在自貿(mào)試驗區(qū)試驗，2018年在全國推動。
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