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上海自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單試行三年:讓“沉默的權(quán)力”公開透明

摘要:自2013年在上海自貿(mào)試驗區(qū)誕生第一版“負(fù)面清單”以來,經(jīng)過三年的發(fā)展,它已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。隨著負(fù)面清單一步步從試點推向全國,它將逐步演化為“權(quán)力清單”,成為行政體制改革的一大推動力。
  人們希望,上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的負(fù)面清單,能逐步演化為“權(quán)力清單”。(CFP/圖)
  
  自2013年在上海自貿(mào)試驗區(qū)誕生第一版“負(fù)面清單”以來,經(jīng)過三年的發(fā)展,它已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。隨著負(fù)面清單一步步從試點推向全國,它將逐步演化為“權(quán)力清單”,成為行政體制改革的一大推動力。
  
  自2015年12月1日至2017年12月31日,在全國部分地區(qū)試行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度;從2018年起,正式實行全國統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。
  
  這是2015年10月《國務(wù)院關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》為推進(jìn)負(fù)面清單制度規(guī)劃的時間表。它意味著,從2013年起在自貿(mào)試驗區(qū)推行的負(fù)面清單開始走向全國,擴展至國內(nèi)市場準(zhǔn)入。
  
  負(fù)面清單管理,是指政府列出禁止和限制進(jìn)入的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等清單,清單之外的領(lǐng)域都可以自由進(jìn)入。自2013年9月,上海自貿(mào)試驗區(qū)誕生第一版負(fù)面清單以來,已有3個版本更新迭代。
  
  在《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》所列的9項主要任務(wù)和措施中,“探索建立負(fù)面清單管理模式”位列第三,排名僅在“深化行政管理體制改革”“擴大服務(wù)業(yè)開放”之后,備受外界關(guān)注。其原因在于,人們希望,負(fù)面清單能逐步演化為“權(quán)力清單”,成為行政體制改革的一大推動力。
  
  眼下,負(fù)面清單已成為政府治理和社會生活中的一個流行概念。然而三年來,它究竟經(jīng)歷了怎樣的轉(zhuǎn)變,它因何而起,又走了多遠(yuǎn)?
  
  三年三版“負(fù)面清單”
  
  “‘法無禁止即可為’,這個說法是不科學(xué)的,應(yīng)該是‘法無禁止即享受準(zhǔn)入前國民待遇’!
  
  早在2013年9月18日,國務(wù)院公開批準(zhǔn)《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》時,就提到探索建立負(fù)面清單管理模式。10月1日,上海市政府就公布了第一版的負(fù)面清單:《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013年)》。
  
  自“負(fù)面清單”的說法出現(xiàn)起,三年間已經(jīng)變成了流行詞匯,代表“法無禁止即可為”的理念。然而在它真正的使用語境中,針對的只是自貿(mào)試驗區(qū)的外商投資領(lǐng)域,可以理解為是國門對外資敞開的邊界。
  
  自此,外商投資在負(fù)面清單以外的領(lǐng)域,由核準(zhǔn)制改為備案制。上海自貿(mào)試驗區(qū)商務(wù)委員會投資促進(jìn)管理處處長曹磊對記者說,有90%的外商投資項目都可變成備案制。
  
  從前外商投資,需要拿著申請、報告、股東決議、合同章程等很多紙質(zhì)材料來政府部門窗口當(dāng)面提交,一項項審批。
  
  備案制以后,外商只需要通過網(wǎng)站提交材料,后臺進(jìn)行負(fù)面清單對比,只要是清單外的一律放行,直接把備案清單打給對方。整個流程不需要面對面。
  
  據(jù)曹磊介紹,負(fù)面清單實施前,上海浦東每年新增項目約1000個,而2015年前十個月的自貿(mào)試驗區(qū)新增項目有2500個,是往年的近三倍。
  
  上海財經(jīng)大學(xué)自貿(mào)試驗區(qū)研究中心副主任陳波對記者說,負(fù)面清單實施前,外商獨資進(jìn)入中國平均要8個月時間;實施后就減到了1個月,最新的消息是減到7個工作日內(nèi)了。
  
  負(fù)面清單分類的依據(jù)是《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》(2011版),幾乎囊括了國計民生的所有行業(yè)門類,共18類。
  
  就內(nèi)容而言,它主要依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2011)》制定,該目錄分為鼓勵、限制、禁止三類。負(fù)面清單摘出了其中的限制、禁止部分,另納入了散見在其他部門規(guī)章中類似的部分,列成清單。
  
  在第一版負(fù)面清單中,包括190條管理措施,其中限制類74條,禁止類38條。
  
  2014年6月30日,上海市政府頒布了第二版“負(fù)面清單”。相較第一版,這一版由190條減到了139條。其中比較引人注意的是,刪除了關(guān)于制造武器彈藥、博彩業(yè)和色情業(yè)的禁止。
  
  曹磊說,“不是我們開放了這些東西,武器、黃賭毒是內(nèi)外資都不能做的,負(fù)面清單里就不單獨寫了!
  
  “一般對于負(fù)面清單的解釋是‘法無禁止即可為’,這個說法是不科學(xué)的,應(yīng)該是‘法無禁止即享受準(zhǔn)入前國民待遇’,換句話說就是不在負(fù)面清單上的就和中國人一樣,中國人也不是什么都能做!标惒ㄑa充道。
  
  2015年4月8日,第三版“負(fù)面清單”頒布者,由上海市政府升為國務(wù)院辦公廳,適用范圍也擴展到了福建、廣東、天津和擴區(qū)后的上海四地自貿(mào)試驗區(qū)。
  
  相較前兩版,這一版本改動最大。它由最初的190條減少至122條,但是,并非各個行業(yè)數(shù)量均等下降,而是有些行業(yè)的限制徹底解除了,也有些行業(yè)的要求被大大擴充。
  
  限制減少最多的,如制造業(yè)由2013年的63條減為17條,對食品飲料的限制消失了,剩下的主要是對交通工具的限制;完全解除限制的行業(yè)有建筑業(yè)、交通運輸、倉儲和郵政,及房地產(chǎn)業(yè)。
  
  限制條件被細(xì)化和擴充的有兩個行業(yè)——金融和文化娛樂業(yè)。金融業(yè)的負(fù)面清單從2013年的5條擴展為10大類26小條,新增了兩項“禁止”:外資不得成為證券交易所和期貨交易所會員,不得開立A股賬戶,禁止外資成為證券交易所會員、開通A股賬戶,禁止外資從事再保險分入或分出業(yè)務(wù)。
  
  文化娛樂行業(yè)的負(fù)面清單,從2013年的12條擴充一倍,至24條。新增內(nèi)容包括對境外新聞機構(gòu)的控制,如在境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)、派駐記者須經(jīng)批準(zhǔn)等3條;電影行業(yè)新增電影院建設(shè)由中方控股,以及放映單位年放映國產(chǎn)電影片的時間不得低于年放映電影片時間總和的2/3;關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的限制新增5條。
  
  上海財經(jīng)大學(xué)自貿(mào)試驗區(qū)研究院副院長孫元欣對記者解釋,“條款更多不代表監(jiān)管更嚴(yán)了,2014版的條款太籠統(tǒng),一條就像一個抽屜,抽屜里還有好多條。2015年把這些條款說得更明確,透明度更高。”
  
  他介紹說,金融這一塊的規(guī)則制定實際上控制在央行手里,2015年版的金融細(xì)則,有央行的意見在其中。
  
  另外,在2015版中取消了對一些重要領(lǐng)域的“禁止”,如加油站、網(wǎng)絡(luò)游戲運營以及房地產(chǎn)。
  
  雖然可以做,但加油站和房地產(chǎn)都沒有外資在做,因為自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)的加油站已接近飽和,房地產(chǎn)余量也不多。孫元欣說,“有時候不是不能做,而是市場飽和了,做了也沒什么盈利,就沒必要做。”
  
  簡單來說,“可以做”和“做不成”是兩回事。制度放開了,市場未必留有空間。
  
  在陳波看來,負(fù)面清單接下來開放的內(nèi)容會更有爭議性,碰到真正的邊界——服務(wù)業(yè)、金融業(yè)、信息安全、意識形態(tài)!熬褪俏覀兡切┫氚l(fā)展又不是很自信的行業(yè),和一直封閉的、保護比較多的行業(yè)!彼f。
  
  誕生之初
  
  2013版的負(fù)面清單,比《外商產(chǎn)業(yè)投資指導(dǎo)目錄》還要嚴(yán)格。
  
  上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)教授馮軍,是上海WTO事務(wù)咨詢中心業(yè)務(wù)總監(jiān)。他的團隊在2013年直接參與了第一版負(fù)面清單的設(shè)計,親身經(jīng)歷了負(fù)面清單在中國從無到有的過程。
  
  他介紹,2013年1月初,上海市就向中央報了關(guān)于自貿(mào)試驗區(qū)的材料,但批下來的時候,不少有實質(zhì)性內(nèi)容的條款沒有得到核準(zhǔn)。
  
  當(dāng)年3月,新一屆政府上任,月底國務(wù)院總理李克強到上海視察。上海市委市政府在外高橋保稅區(qū)再次向總理匯報了籌建自貿(mào)試驗區(qū)的具體設(shè)想。李克強特別感興趣,覺得要繼續(xù)推。后來就有了中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的成立。
  
  4月,上海市成立了相應(yīng)班子,馮軍所在的WTO中心也是負(fù)責(zé)負(fù)面清單的部門之一,屬于非官方機構(gòu)。當(dāng)時市政府辦公廳發(fā)文,讓他們設(shè)計負(fù)面清單的框架。
  
  一開始在外高橋開會時,很多部門都不知道什么是負(fù)面清單,包括好多領(lǐng)導(dǎo)也不明白。馮軍就拿出了美國和韓國自貿(mào)協(xié)定中的負(fù)面清單做成了一個冊子,給商務(wù)部的人參考。如今,美韓自貿(mào)協(xié)定的打印本,仍然在他辦公室彎腰就能找到的地方。它也是2012年全球負(fù)面清單的范本。
  
  當(dāng)時,制定負(fù)面清單的時間非常緊張,要求7月初上報國務(wù)院討論,制定框架的時間僅有三個多月。馮軍那段時間非常忙,“不停地開會”。
  
  當(dāng)時在中央,負(fù)面清單得到了總理、副總理、商務(wù)部部長、以及商務(wù)部外資司、條法司的支持,由當(dāng)時的商務(wù)部部長助理主推此事。2013版的上海自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單,實際上是“中央定調(diào)、指導(dǎo),上海干活”。
  
  因為國內(nèi)沒有可參考的框架,就考慮參照國家發(fā)改委的《外商投資指導(dǎo)目錄》,里面有鼓勵條款,也有限制和禁止類。馮軍記得,當(dāng)時商務(wù)部的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)說,“現(xiàn)在也沒辦法,只有發(fā)改委才有個指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn),只有對著這個先搞一個框架!
  
  馮軍說,當(dāng)時涉及的上海的行業(yè)部門,就原來的禁止性規(guī)定現(xiàn)在要不要放在清單里,都跟中央管理部門——發(fā)改委、文化部、工信部等溝通商量過。
  
  為了起草框架,他在北京待了一個多禮拜,哪些細(xì)則列入、哪些拉出去,一條條仔細(xì)討論。這不僅涉及商務(wù)部、發(fā)改委,還有其他各大部委,都可能單獨出過文件說哪些東西外資不能做。除了中央,還有地方政府。
  
  8月16日,負(fù)面清單中涉及要對現(xiàn)行法律進(jìn)行修改或暫停實施的部分,被送到全國人大審議。一共四條,只有關(guān)于文物拍賣的一條未獲通過。
  
  最終,第一版的負(fù)面清單共190條。
  
  陳波認(rèn)為,2013版的負(fù)面清單,比《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》還要嚴(yán)格!95%是一樣的,后面又多加了幾條!
  
  國際談判的藍(lán)本
  
  上海自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單,實際上是中美雙邊投資協(xié)定中負(fù)面清單談判的先行先試。
  
  實際上,負(fù)面清單的出爐與推行,與國際談判的承諾壓力息息相關(guān)。海外談判桌上的較量,推動著國內(nèi)行政方式大刀闊斧的轉(zhuǎn)變。
  
  馮軍記得,第一版負(fù)面清單的基本框架是在2013年7月11日前確定的,而7月10-11日,正逢中美第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話,國務(wù)院副總理汪洋表示,中國要出臺負(fù)面清單,框架也已確定。
  
  目前國際貿(mào)易和投資協(xié)定談判中有兩種模式:第一種“正面清單”模式,以世界貿(mào)易組織(WTO)的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》為代表;第二種“負(fù)面清單”模式,以北美自由貿(mào)易協(xié)定為代表,它創(chuàng)設(shè)了“準(zhǔn)入前國民待遇+否定清單”的投資規(guī)則。
  
  美國在其推行的雙邊投資協(xié)定中力推第二種,即負(fù)面清單模式,主要是因為相對正面清單而言,負(fù)面清單模式自由化程度、透明度更高。
  
  美國從1982年開始制定雙邊投資協(xié)定范本,之后于1994年、2004年和2012年分別推出了新的范本,2012年的范本提出了“負(fù)面清單”和“準(zhǔn)入前國民待遇”兩大前提條件。
  
  美國在與其他國家簽訂的多個雙邊投資協(xié)定(BIT)中都采用了負(fù)面清單模式。美國的負(fù)面清單中不允許外資進(jìn)入的行業(yè)極少,主要包括核能、海關(guān)報關(guān)、國內(nèi)航空運輸、信用社、儲蓄銀行和儲蓄機構(gòu)等。
  
  中美雙邊投資協(xié)定談判以雙方經(jīng)濟規(guī)模之大,談判范圍之廣和難度之高,被稱為國際投資領(lǐng)域的“世紀(jì)談判”,中國的第二次“入世”。自2008年中美談判啟動以來,共舉行了17輪。2013年7月,中美舉行第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話,開始進(jìn)行投資協(xié)定的實質(zhì)性談判,該投資協(xié)定將以“負(fù)面清單”模式為談判基礎(chǔ)。
  
  上海自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單,實際上是中美雙邊投資協(xié)定中負(fù)面清單談判的先行先試。
  
  陳波說,2015版的負(fù)面清單將是BIT談判中方的藍(lán)本,所以更加正規(guī)化。因為最終是國家戰(zhàn)略,全國一盤棋,要能夠被復(fù)制和推廣,隨著談判的深入,對負(fù)面清單標(biāo)準(zhǔn)化的要求也會越來越高。
  
  上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際經(jīng)貿(mào)研究所所長沈玉良,與副研究員李墨絲近期撰文,列舉了與其他國家負(fù)面清單相比,自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單存在的幾個問題:
  
  清單相對較長,對外商投資限制較多。2015版有122項特別管理措施,而國際高標(biāo)準(zhǔn)基本都是短清單模式。
  
  無具體限制條件的特別管理措施仍然存在。如“衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施及關(guān)鍵件生產(chǎn)屬于限制類”,“大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營屬于限制類”,這些措施到底限制什么、用什么方法限制,沒有具體明確。2013版此類無具體限制條件的為55條,占總數(shù)的29%,2014版25條,占18%。2015版盡管大幅縮減為8條,但仍然存在,占7%。
  
  就“禁止”類而言,英國、法國無禁止行業(yè);美國的禁止行業(yè)僅為航運、核能2個行業(yè);德國僅限于核電站、核垃圾處理2處。
  
  據(jù)記者統(tǒng)計,在2015版本的中國負(fù)面清單中,“禁止”“不得”共出現(xiàn)54次,覆蓋13個行業(yè)。其中出現(xiàn)最多的行業(yè)是,文化體育娛樂(18次)、交通運輸(6次)、租賃和商務(wù)服務(wù)、金融、教育(各5次)。
  
  “沉默”權(quán)力的籠子
  
  負(fù)面清單制度,更重要的作用是倒逼政府簡政放權(quán),把什么能做、什么不能做,說清楚。
  
  “以外促內(nèi)”,是記者此輪采訪中學(xué)者們的共識。負(fù)面清單制度,是在簽訂國際條約的環(huán)境下產(chǎn)生的,但它的出現(xiàn),更重要的作用是倒逼政府簡政放權(quán),把什么能做、什么不能做,說清楚。
  
  “我沒說行,你永遠(yuǎn)不知道行不行。做什么不行呢?有待我解釋!瘪T軍說,“負(fù)面清單就是把這個解釋的東西公開了、透明了,進(jìn)一步說也就是放權(quán)了!
  
  龔柏華把這種“法無授權(quán)”與“法無禁止”之間的空白地帶解釋為法律規(guī)定的“沉默”問題。“沉默”是“是”還是“否”?在一般情況下,“沉默”不能視為意思表示,這種“沉默”,實際上是一種無形的權(quán)力。
  
  馮軍回憶,2013年開始制定負(fù)面清單時,一開始開會,有的部門說,“什么負(fù)面清單?我們從來沒這么管理過!币灿胁块T說,“這個是外國東西,又不是我們的!鄙踔劣性谏虾D痴块T工作的學(xué)生跟他說,“馮老師,如果這樣下去,我們這個部門可能就沒什么用了。”
  
  在他看來,負(fù)面清單模式,是把政府審批的權(quán)力變成了監(jiān)管的義務(wù)!霸瓉碛泻芏鄼(quán)力,需要他蓋章,現(xiàn)在不用了,現(xiàn)在強調(diào)事中、事后監(jiān)管,就像在高速公路上都很順暢,只有出了交通事故或違章才需要你來管。管不好,就變成管理水平差了!
  
  除了消除“沉默”的權(quán)力以外,負(fù)面清單模式還可以解決從前外商投資所遇到的審批制度十分復(fù)雜的局面。
  
  負(fù)面清單的推廣,目的是將所有外資準(zhǔn)入的禁止、限制條件聚集在一張表格中,由此打破外資準(zhǔn)入領(lǐng)域各類、各級政府利益訴求不同、要求不同的混亂局面。迫使不同部委放棄或減小在外資管理上形成的固有權(quán)力,并觸動地方政府的利益格局。
  
  在2015年10月國務(wù)院公布的“走向全國”的負(fù)面清單意見中,一個重要特征是將自貿(mào)試驗區(qū)范圍內(nèi)的外商投資清單,擴展為市場準(zhǔn)入和外商投資清單之和。
  
  也就是說,原來的負(fù)面清單是外資市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn),將于2018年全面實行的清單,將“對外”與“對內(nèi)”合一,也包括適用于中國人本身的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。這意味著,政府的行業(yè)壁壘,以及對于國有企業(yè)的特殊政策也得取消,因為壁壘和特殊政策都屬于不公平競爭。
  
  孫元欣說,這張清單出臺以后,要把各種各樣行業(yè)的行規(guī)、許可、限制、潛規(guī)則,放在一起,形成一張清單。這張清單先在自貿(mào)試驗區(qū)試驗,2018年在全國推動。

 



 



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